記者 | 林子人

編輯 | 黃月

2013年，趙劉洋曾在蘇北某村從事田野調(diào)查的過程中搜集到近三十年來該村的自殺案例。當代基層社會的婦女自殺案例與他在檔案館中看到的18世紀清代訴訟檔案產(chǎn)生了某種跨越時空的呼應。于是一個問題浮現(xiàn)出來：中國基層社會自殺行為者往往是女性，這與不同時代的法律構(gòu)造是否存在某種關系？

《大清律例》中關于婚姻尤其是“離異”的法律主要分布于“戶律·婚姻”和“刑律·犯奸”中。在第一歷史檔案館里，趙劉洋發(fā)現(xiàn)，清代涉及婚姻糾紛和奸情（如買奸、賣奸、買休、賣休）的案件數(shù)量非常龐大。當時的底層社會買賣婦女、一妻多夫的現(xiàn)象屢禁不止，且部分地方官員對此睜一只眼閉一只眼。然而，18世紀的清廷又極端強調(diào)婦女守貞的重要性，甚至在法律層面鼓勵婦女為了守貞采取極端行動——在有一類案件中，婦女若遭到調(diào)戲而自殺，調(diào)戲者將被依照律例處以絞監(jiān)候，婦女則會得到政府的旌表。

清代法律愿景與社會現(xiàn)實之間的種種矛盾被趙劉洋記錄在《婦女、家庭與法律實踐：清代以來的法律社會史》一書中，這也是他研究婦女權(quán)利相關法律史的起點。該書貫穿清代、民國、1949年至改革開放前以及改革開放至今四個階段的法律社會史，探究不同時期的法律實踐與婦女權(quán)利保障之間呈現(xiàn)的種種張力。

從歷史長時段的視野考察中國法律史，我們不難發(fā)現(xiàn)，法律的進步朝著去等級化的方向緩慢前進，然而文化慣性往往頑固地遺留在社會觀念、習俗規(guī)則乃至法律之中，即使在今日，我們依然需要呼吁加強法律實踐對婦女權(quán)利的保護。在接受界面文化（ID: BooksAndFun）采訪時，趙劉洋反復強調(diào)，在揚棄傳統(tǒng)中國法律中對婦女道德壓迫的內(nèi)容之余，我們也應當看到傳統(tǒng)法律“仁治”理念中保護弱者、重視家庭等道德關懷的重要性。與此同時，他提醒我們注意，法律在被社會觀念變遷推動修正的同時也在潛移默化地影響社會觀念的轉(zhuǎn)變。從這個角度而言，法律或許能夠在促進性別平等方面發(fā)揮自己獨特的作用。

01 簡單的道德法律化和法律去道德化，都會導致相應問題

界面文化：《婦女、家庭與法律實踐》貫穿清代、民國、1949年至改革開放前以及改革開放至今四個階段的法律史。從歷史長時段的角度研究當代婦女法律地位變遷的意義是什么？

趙劉洋：貫穿這本書有兩條線索。第一條是從傳統(tǒng)儒家仁治理念去看中國婦女社會生活，尤其是社會地位問題。西方性別史研究學者特別突出傳統(tǒng)社會中婦女的主體性，我在書中則強調(diào)傳統(tǒng)社會婦女在家庭生活中面臨的諸多問題，她們既非簡單的被動—受害者，但和主體性也相距甚遠。第二條線索是（中國）法律演變是否僅僅在往個人權(quán)利理念的方向發(fā)展，比如婚姻和家庭越來越像一個私人領域，是否就意味著婦女權(quán)利就能實現(xiàn)相應保障了呢？從長時段視野去看待婦女權(quán)利的演變，其實是在回應上述兩種看待婦女權(quán)利問題的主要理念。

單一以上述一種理念去理解婦女權(quán)利都存在問題，我在回應和批評這兩種理念的最終目的是強調(diào)，保障婦女權(quán)利一方面需要個人權(quán)利理念，另一方面也需要關注和考量弱勢群體的道德原則，融合權(quán)利理念和道德原則。與此同時，法律應當面對社會實際情況，處理好和道德的關系，從書中對婦女自殺和離婚歷史的考察中我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是簡單的道德法律化還是法律去道德化做法，都會造成相應問題。

界面文化：此前我們采訪哈佛大學教授宋怡明，他提到傳統(tǒng)中國對法律的理解與今人完全不同，大量判牘顯示，判官做裁決時考慮的不是“個人權(quán)利”而是“情”“理”“法”的結(jié)合。你在《婦女、家庭與法律實踐》的導論部分援引了滋賀秀三的觀點，他也以“情”“理”“法”來概括清代訴訟制度的民事法律淵源。能展開談談這三者的區(qū)別與聯(lián)系，以及這三個方面是如何影響帝制中國的法律實踐的么？

趙劉洋：這是研究中國傳統(tǒng)時期民事法律判決的學者中一個爭論比較多的話題，黃宗智和滋賀秀三是其中一個著名爭論。在黃宗智看來，傳統(tǒng)中國的民事判決有一部分是依據(jù)清代律例來進行判決的，同時他認為，還有一部分民事訴訟是通過社會調(diào)解進行的，還有相當一部分是二者交接過程中解決的，縣衙判決和民間調(diào)解并非截然對立。滋賀秀三則突出傳統(tǒng)中國法律類型和西方法律的對比，認為民事法律是“情”“理”“法”的混合，和權(quán)利理念主導的西方法律類型不同。這種爭論與他們各自的研究旨趣有關，黃宗智主要從社會史角度去理解，滋賀秀三更突出的是中西法律類型的對比。

清代的法律判決其實比較復雜。如果婚姻、土地等糾紛涉及命案，清代的判決嚴格遵守律例，且要經(jīng)過逐層審核，涉及到命案的案件甚至要一直上報給皇帝。但如果是單純的婚姻、土地、分家等民事糾紛，上級官員對這類案件的處理和監(jiān)督就沒有那么嚴格，會給予縣衙或地方官員一定的自主權(quán)。在縣衙處理糾紛的過程中，一個很重要的考量是如何把糾紛處理好，息事寧人，讓各方都不會繼續(xù)上訴。在民事案件里，如何將一個案件處理妥當，官員會綜合考量各種不同因素，一方面要依據(jù)法律，另一方面要考慮到個案中的復雜因素，比如當?shù)氐木唧w情況、社會習俗、各方看法等等。某種程度上來說，傳統(tǒng)官員在處理案件糾紛的過程中要求綜合考慮地方性知識和法律條款。當然，如果是明顯違背律例的情況，地方官員也不太會冒險完全按照習俗來判決。另外我們知道，清代的律例本身也已納入“情”和“理”。

界面文化：美國歷史學家任思梅在《清末民國人口販賣與家庭生活》一書中指出，在人口販賣相關法律中，清代律例納入了大量“例外情況”。這是否意味著傳統(tǒng)中國在法律層面也有某種“情”“理”“法”的混合？

趙劉洋：是的。清代的律和例是有區(qū)別的。律的主體部分在之前的朝代里已基本建立完成，從唐代開始不斷發(fā)展完善，是更具有抽象性和概括性的那部分內(nèi)容。但我們可以看到，例是在不斷地增加和修訂的，這里面就會有例外情形或社會實際發(fā)展過程中出現(xiàn)的新案件類型。地方官員在判決過程中如果出現(xiàn)疑案，會上報到刑部甚至皇帝，最后可能會以例的方式被納入大清律例中，為之后的官員判決類似案件提供某種參考。

界面文化：你對韋伯式的現(xiàn)代主義價值觀念的批評是，它倡導一種去價值化、去道德化的法律，未能看到中國傳統(tǒng)法律包含的儒家仁治觀念，即對弱者保護、對家庭道德觀念的重視。如果我們認同瞿同祖的觀點——“法律儒家化”的實質(zhì)是以法律維護儒家等級秩序——那么這種法律哲學中的“仁治”似乎勢必建立在上位者對下位者的要求之上。請再解釋一下你的觀點？

趙劉洋：儒家仁治理念不僅包括等級制壓迫，也包括對弱勢群體的重視和保護。瞿同祖在著作里也講到了，清代律例中傳統(tǒng)中國的仁治理念不單單是一方對另一方的壓迫（比如父對子），還有另一種情況，就是弱勢方（比如子）如果犯明顯違背社會道德或清代律例的錯誤，對強勢方（比如父）而言是不能隨意壓迫或隨意違背自身所應承擔的義務的。婚姻中的“七出三不去”也是一個有意思的例子。一方面，丈夫?qū)ζ拮佑懈鞣N各樣的要求，象征著夫權(quán)對婦女的壓迫。但另一方面還有“三不去”，這意味著丈夫不得違背自身承擔的義務，隨意欺凌妻子或違背自身義務。

隨著社會發(fā)展，特別是18世紀商品化發(fā)展和社會流動性增加，階級維度的不平等在弱化，18世紀以后兩個階層之間發(fā)生糾紛的案件其實數(shù)量非常少，通常是農(nóng)民和農(nóng)民之間的糾紛，清代法律案件比較少看到農(nóng)民和士紳發(fā)生糾紛。雍正時期廢除了賤民制度，傳統(tǒng)社會等級制不斷弱化。進入近代，民國時期的法律制度在階級方面可以說已經(jīng)打破了傳統(tǒng)中國對等級制的要求。

近代以來的法律發(fā)展趨勢是往去等級化、平等的方向發(fā)展的。但在拋棄等級性內(nèi)容的同時，法律還要考慮仁治理念中對弱勢群體的照顧和道德考量。如果我們同時也拋棄了實質(zhì)正義的理念，我想也并不是法律建設的理想目標。正如上面所提到的，把道德納入法律造成壓力，或法律的去道德化，這兩種傾向都是極端，都有可能造成相應的問題。

界面文化：在當今社會，我們真的有可能用法律去阻止道德滑坡嗎？在法律中召回某種“道德主義”是否有可能會反過來加強對弱勢群體的壓迫？

趙劉洋：倒不是說召回道德主義。我突出強調(diào)的是，法律需要面對社會實際情形。在法律實踐過程中，我們要考慮到法律中已經(jīng)包含的道德原則的真正適用，不應該簡單地拋棄。法律中的道德原則在適應社會變化的過程中應該也要充分考慮它們原則性的指導作用。比如說《婚姻法》本身就包含了道德原則，當今法律判決過程中，對家庭原則、性別平等等方面的關切本身就是法律體系之中的一部分內(nèi)容。我們是需要考慮到它們的指導性作用的，而不是簡單地忽略法律中的道德原則或者形式化一刀切的做法。

02 民國法律越來越強調(diào)性別平等，但社會觀念中依然有傳統(tǒng)遺存

界面文化：我們要如何理解清代法律層面對婦女貞節(jié)的強調(diào)和現(xiàn)實層面婦女賣休層出不窮的矛盾？

趙劉洋：確實如此。如果去第一歷史檔案館你會發(fā)現(xiàn)兩類案件的數(shù)量非常龐大，一類是婚姻家庭，一類是婚姻奸情，第一歷史檔案館有專門卷宗。一方面，清代非常重視和強調(diào)婦女貞節(jié)問題，如果符合官方的旌表制度標準，地方官員特別樂意上報為貞婦求旌表，這是清代官員的一大政績。但另一方面我們又看到，社會中有非常多婦女賣休案件。我們需要認識到兩個方面的問題：第一，清代法律監(jiān)管是比較嚴格的，由于地方官員很重視婚姻奸情這一類的案件，這些案件就會被大量納入官府的關注之中；第二，清代官員在監(jiān)管能力上是比較弱的。比如蕭公權(quán)就指出，19世紀一個縣官要管理將近25萬人口，這種監(jiān)管能力要達到目標是比較困難的。

上述兩類案件數(shù)量龐大有其背后的社會原因。18世紀中后期，中國人口激增至近2億多人口甚至更多，人地比例緊張伴隨著商品化不斷發(fā)展，造成的一個結(jié)果是人口流動性增大，從清代的法律檔案中可以看到很多人因為貧困要去外地討生活。種種因素疊加，導致底層社會民眾之間的接觸變多，造成越來越多的案件糾紛。從社會史的角度來看，乾隆時期對婦女貞節(jié)的強調(diào)其實是為了應對18世紀人口激增和商品化帶來的社會治理問題的挑戰(zhàn)。通過婦女貞節(jié)和家庭道德的強化和重視，對變動的社會秩序進行重新監(jiān)管和安排。

界面文化：從更長的歷史時間段來看，對婦女貞節(jié)的制度性強調(diào)其實遠遠早于清代，比如從元代開始，法律就禁止遺孀將其妝奩從夫家?guī)ё撸从沉嗣稍獙彝ソ?jīng)濟穩(wěn)定性的強調(diào)和重視。我們是否可以說，18世紀的法律變化其實是女性商品化歷史趨勢的延伸？

趙劉洋：類似賣休的案件類型確實不是清代才有的，各朝各代一直都有。我想強調(diào)的是，18世紀是中國很重要的一個變化時期，和以往相比，這一時期清政府通過種種方式強化了社會監(jiān)管。比如康熙和雍正并不支持婦女為了獲得旌表“舍生取義”，他們都曾專門發(fā)布諭旨告誡地方官員停止對殉節(jié)婦女的旌表，不要在社會實際情況中造成因為守節(jié)自殺的案例。但乾隆有所不同，他對婦女的道德貞節(jié)非常強調(diào)。

界面文化：任思梅認為，在晚清和民國時期，法律改革者都未能在法律中根除儒家等級制和交易型的中國家庭的影響，這是婦女法律權(quán)益無法切實得到保障，特別是人口交易問題遲遲無法解決的原因。你對此怎么看？

趙劉洋：和同時期的歐洲法律相比，民國時期國民黨頒布的法律在性別平等原則上有過之而無不及，但在實際效果方面對普通民眾生活影響比較小，法律的貫徹力不行，這和當時的國家能力有關。

民國時期的婦女拐賣案件包括兩個層面內(nèi)容：一方面，社會中等級制并未被清除，婦女和兒童在家庭等級中的地位較低，容易被賣；另一方面，民國的拐賣案件很復雜，比如迫于生存壓力的妾、童養(yǎng)媳和傭人等往往和拐賣密切相關，拐賣案件在法律實踐中認定困難。民國時期人口買賣涉及的因素很多，這不是法律能夠完全解決的問題。

最近恰巧為任思梅這本書的中譯做最后校對，從她的著作中的案件材料也可以看到，社會中底層貧困、溺女嬰加劇了性別失衡狀況，這些社會問題都會對人口買賣問題造成影響。

界面文化：你在書中提到，民國時期“妾”在法律實踐中往往被排除于婚姻關系之外，婦女離婚訴訟請求經(jīng)常會被法院認為缺乏“法定理由”而駁回，然而法律也未禁止男性不得納妾?？梢姰敃r的法律是有漏洞的，不利于保護婦女法律權(quán)益。

趙劉洋：民國時期是一個過渡時期。妾的身份沒有在法律上被明文禁止，但同樣也沒有在法律上得到承認，納妾的行為在民國時期處于法律的漏洞之中，法律對此既沒有否定也沒有肯定。這造成的一個問題是，民國時期妾的權(quán)益得不到法律保障。這和當時社會處于轉(zhuǎn)型期有關：在法律層面，民國越來越趨于性別平等，但在社會層面和觀念層面又保留著很多傳統(tǒng)社會的問題。民國的法律制定者可能認為涉及面太廣，沒有對過渡情況進行明確的法律處理，也造成了相應的問題。

03 《婚姻法》司法解釋（三）讓公眾認識到女性擁有財產(chǎn)的重要性

界面文化：1950年婚姻法具有怎樣的歷史意義？1950-1960年代婚姻法的實踐（離婚判決）的起伏反映了法律愿景和現(xiàn)實社會之間怎樣的張力？

趙劉洋：1950年《婚姻法》在法律原則上非常突出強調(diào)平等原則和子女的婚姻自主權(quán)，而且規(guī)定婦女可以主動離婚，這對擴大女性在婚姻家庭糾紛中選擇的權(quán)限非常明顯?！痘橐龇ā穼嶋H上是新中國成立后制定頒布的第一部法律，在頒布后緊接著開展了全國性的貫徹《婚姻法》運動，以政治運動方式推進婦女權(quán)利保障。和民國時期有所不同的是，民國法律雖然在法典層面非常強調(diào)性別平等原則，但它在基層社會特別是廣大農(nóng)村的實際影響是很有限的，鄉(xiāng)村社會保留著傳統(tǒng)社會的諸多習俗。但1950年《婚姻法》頒布之后，國家干預和政治動員對當時的不平等婚姻壓迫案件的解決，起到了很多重要作用，其貫徹力遠遠強于民國時期。

新中國《婚姻法》在實踐過程中做了諸多調(diào)整。1950-1953年的貫徹婚姻法運動主要是為了打破原來不平等的婚姻，重點解決對婦女權(quán)利有壓制和影響的離婚案件。1954年之后，司法部門認為這一目標已經(jīng)實現(xiàn)，而且認為這時出現(xiàn)很多“沒有合理理由”的離婚案件，比如出軌方主動要求離婚的案件。為此，司法部門認為要嚴格限制離婚案件的增加，進入嚴格判決時期。到了60年代，生存壓力沖擊著婚姻穩(wěn)定，婚姻買賣和婦女再婚案件增多，法律面對實際又顯示出寬松立場。為什么出現(xiàn)這些變化？主要是社會情形在不斷發(fā)生變化，法律的預期會影響社會，社會變動之后又會對法律形成新的要求和挑戰(zhàn)，法律在不斷的社會變動中尋找平衡。

界面文化：1980年《婚姻法》修訂，在1950年的離婚條款“男女一方堅決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機關調(diào)解無效的，亦準予離婚”一條中加上了“感情確已破裂”這個條件。在之后的司法實踐中，這一離婚條款是如何影響婚姻自主的？

趙劉洋：1980年婚姻法修訂把這一條明確加上，其實不是新鮮做法，在改革開放前民事判決實踐中已經(jīng)很強調(diào)這一點了。在我看來，這是把之前的審判經(jīng)驗匯總，納入正式的法律條文中。更為重要的是，1989年最高人民法院詳細列舉了感情破裂的14條認定標準，包括“包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的”，“一方被依法判處長期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的”，“或者一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的，”也是對以往審判經(jīng)驗的總結(jié)。

“感情確已破裂”這一條件其實給予了法官某種裁量權(quán)，法官審判既可以寬松，也可以嚴格，需要依據(jù)夫妻的實際情形去做安排，具體問題具體分析。但另一方面，正是由于標準的尺度可以自行決定，加之社會環(huán)境的影響，可能會導致“一刀切”和形式化的問題，比如法官面對龐大的案件壓力，面對第一次提起訴訟的一律判決不離，第二次就判決離，這種形式化的做法會在處理婚姻家庭案件上造成很多問題。對于“感情確已破裂”的認定很考驗法官的智慧，法官需要以更認真的態(tài)度去調(diào)查和處理。

界面文化：你在書中提出，在離婚判決依據(jù)、財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)方面，源自中國法律傳統(tǒng)中的面對社會實際的實用性考慮與實質(zhì)主義的道德理念相結(jié)合的“實用道德主義”思維仍然延續(xù)。我們要如何理解“實用道德主義”？

趙劉洋：是說婚姻家庭案件有其特殊性，要避免簡單化的做法，任何一刀切簡單化的做法都會造成問題。最理想的狀態(tài)是法官能夠依據(jù)案件的具體情形處理。法律的規(guī)則畢竟是比較抽象化的，但司法實踐中要根據(jù)案件的具體情況去處理，綜合把握各種考量，以此推動婚姻家庭案件能夠取得符合實際情形的穩(wěn)妥結(jié)果。

界面文化：書中最后一章所討論的當代中國離婚法律實踐中的房產(chǎn)分割是當下最受關注的婚戀話題之一。2011年《婚姻法》司法解釋（三）頒布后，法律首先考慮的是財產(chǎn)分割時父母與子女之間的血親原則，該條主要目的是防止因子女短暫婚姻而帶走父母一半的積蓄，損害出資父母的利益。當下的《婚姻法》似乎同時呈現(xiàn)出家庭主義（血親利益優(yōu)先）和個人主義/市場主義（私人財產(chǎn)保護優(yōu)先）這兩個面向。從女性角度來說，假如女性所能掌握的財產(chǎn)、經(jīng)濟收入和家族支持不如男性，女性的利益反而會難以得到保障。你對此怎么看？

趙劉洋：2011年《婚姻法》司法解釋（三）在血親和姻親之間選擇了（保護）血親（利益），也就是父母和子女的關系優(yōu)先。這樣規(guī)定主要原因是，現(xiàn)在人們對婚姻的預期比較低，如果一對夫妻結(jié)婚半年就離婚了，考慮到現(xiàn)在的高房價，一個短暫的婚姻就有可能帶走父母辛苦積攢財產(chǎn)的一半。在司法部門看來，選擇血親優(yōu)先原則是在保護父母給予子女的財產(chǎn)贈予。

這個司法解釋有兩方面的影響。一個影響是婦女權(quán)益保障受損，比如一個女性結(jié)婚多年，房子是男方父母在男方婚前給他買的，多年后離婚，女方也為家庭付出了很多，但她分不到房產(chǎn)。但從另一個方面來看，法律實際上也在給予人們一個觀念，即女性也要有自己的財產(chǎn)和房產(chǎn)，這就有可能推動整個社會觀念的變化。女性的父母和女性自己會開始重視擁有自己的財產(chǎn)，也許整個社會對女性財產(chǎn)權(quán)的保障會發(fā)生觀念上的變化，由此可能推動法律制度出現(xiàn)新的變化。

法律并不是在真空之中的，它既會受到社會影響，也會起到引導社會觀念的作用。社會觀念中人們對婚姻的預期較低，影響了《婚姻法》的司法解釋；但另一方面，關于《婚姻法》的相關規(guī)定和解釋又有可能造成社會觀念的調(diào)整。如今女性擁有自己的財產(chǎn)可以說是更加重要了，而且我們也可以看到現(xiàn)在女性對這方面也越來越重視。