文｜i美妝頭條 姚立凡
昨天（12月7日），國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了關于《廣告絕對化用語執(zhí)法指南（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），并向社會公開征求意見。
《征求意見稿》中，對廣告內容中所使用的絕對化用語做了詳細的劃分，以及對如何處罰進行說明。這意味著，在特定情形下，廣告中使用絕對化用語是不違反《廣告法》的。
01、細化“絕對化用語”認定標準
《廣告法》第九條第（三）項明確指出，廣告中不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，且罰款金額20萬元起步。因此，自《廣告法》（2015年修訂版）頒布并實施以來，關于“極限詞/絕對化用語”的使用，可以說是人人自危。
值得關注的是，因為對于《廣告法》過分解讀，對廣告中使用絕對化用語認定規(guī)則存在過于機械，認為只要出現(xiàn)了“最”、“第一”等類似詞語便被認定違法。由此引發(fā)的大量被行政處罰案例層出不窮，化妝品行業(yè)更是“極限詞/絕對化用語”使用的“重災區(qū)”，化妝品品牌因使用“絕對化用語”被處罰的案例不在少數(shù)。
業(yè)內人士表示，中文博大精深，“絕對化用語”難以窮盡列舉，因此不同地區(qū)的執(zhí)法機構對同一法律條文出現(xiàn)了不同的解釋和理解，容易由于定義模糊，導致執(zhí)法尺度不一。大部分執(zhí)法機構為了提高執(zhí)法效率、往往更傾向于采用“一刀切”的做法，最終形成的處罰結果看似合法，但實際上卻是誤解了廣告的本意。
因此，對于絕對化用語在廣告中如何合法使用的問題引起了社會的廣泛討論，而《征求意見稿》也對廣告內容中使用絕對化用語做了詳細的劃分，不再是一刀切。其中，《征求意見稿》第四、五條，列舉了不適用《廣告法》關于絕對化用語規(guī)定的具體情形。
《征求意見稿》第四條指出，廣告內容中使用絕對化用語未指向商品經營者所推銷的商品，不適用于《廣告法》關于絕對化用語的規(guī)定，包括僅表明生產經營者的服務態(tài)度或者經營理念、企業(yè)文化的；僅表達經營者或者商品的目標追求的。
《征求意見稿》第五條則明確，廣告中使用絕對化用語指向商品經營者所推銷的商品，但不具有誤導消費者或者貶低其他經營者客觀效果的，也不會被認定為違法。例如，對同一品牌或同一企業(yè)商品進行自我比較的描述，且表述內容真實；僅用于宣傳商品使用的最佳方法、最佳時間、最佳保存期限等消費提示；依據(jù)國家標準、行業(yè)標準、地方標準認定的產品或者服務分級用語中含有絕對化用語；僅用于宣傳商品及其原料的背景資料本身，且表述內容真實等等。
北京市隆安（廣州）律師事務所合規(guī)負責人周文怡律師告訴記者，自己也曾接到一單因絕對化措辭宣傳引發(fā)的行政監(jiān)管案件（職業(yè)打假人舉報公司網站上某三甲醫(yī)院使用絕對化用語宣傳案件）。周文怡律師表示，在該案件中，自己采取收集該網站上的醫(yī)院介紹來源依據(jù)，證明相關絕對化表述為國家評定獎項中含有的客觀表述，不具有誤導消費者的意圖從而避免了行政處罰 ，剛好與本次《征求意見稿》中第五條（六）相符合。
此外，《征求意見稿》還強調，廣告中相關用語屬于前款規(guī)定情形，但廣告主無法證明其真實性的，依據(jù)《廣告法》有關規(guī)定予以查處。
花皙蔻法務總監(jiān)譚偉認為，《征求意見稿》將《廣告法》中一些絕對用語的使用條件明晰，讓企業(yè)可以根據(jù)自身情況合法宣傳，并且《征求意見稿》中重點指出了“內容真實”，代表了真實有效的廣告應受到法律支持，有優(yōu)秀數(shù)據(jù)的企業(yè)可以更好地宣傳。
他還表示，企業(yè)運用“絕對化用語”，應當做到有理有據(jù)，要有材料和數(shù)據(jù)支持，要有合理限制，企業(yè)要更加注重注釋來表達內容真實。如沒有合規(guī)注釋，恐仍要面臨虛假宣傳被處罰的風險。
周文怡律師也建議道，企業(yè)盡量不用絕對化用詞宣傳，如果不可避免使用，則請?zhí)崆白尫▌栈蚵蓭熥稣撟C審查，在限定范圍內證據(jù)充足的情形條件下使用。如果遇到監(jiān)管，則可以參考《征求意見稿》情況，積極改正消除影響，盡可能獲得不予處罰或從輕、減輕處罰。
02、處罰裁量有力度更有溫度
根據(jù)《廣告法》第五十七規(guī)定，使用絕對化廣告用語的，由市場監(jiān)督管理部門責令停止發(fā)布廣告，處二十萬元至一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。
20萬元起步的起罰點，在增強對廣告違法行為震懾力的同時，也讓“絕對化用語”案件存在“過罰不相當”問題，而圍繞著案件處罰裁量的爭議更容易引發(fā)社會話題。因此，“絕對化用語”案件中“起罰點過高”也成為基層執(zhí)法實踐中最為頭疼的問題。
對此，《征求意見稿》也指出，市場監(jiān)管部門對含有絕對化用語的商業(yè)廣告開展監(jiān)管執(zhí)法，應當堅持過罰相當、公平公正、處罰和教育相結合、綜合裁量的原則，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一。
與此同時，《征求意見稿》還明確了一些初次使用且危害輕微的，可不予行政處罰，并對醫(yī)藥、金融理財?shù)戎攸c領域規(guī)定了一般不認為屬于違法行為輕微或者社會危害性較小的特殊規(guī)定。
周文怡律師表示，罰款數(shù)額應結合《廣告法》禁止使用絕對化用語的立法目的（即避免誤導消費者、不當刺激消費心理，避免貶低同行、擾亂市場秩序），以及案件的具體違法情形綜合認定?！墩髑笠庖姼濉分械诹?、七、八條例都更好的符合了《行政處罰法》過罰相當原則以及處罰與教育相結合原則。
據(jù)了解，國務院關于進一步貫徹實施《中華人民共和國行政處罰法》的通知（國發(fā)〔2021〕26號）明確要求，堅持行政處罰寬嚴相濟。各地區(qū)、各部門要全面推行行政裁量基準制度，規(guī)范行政處罰裁量權，確保過罰相當，防止畸輕畸重。
有業(yè)內人士也認同道，《征求意見稿》按照業(yè)務條線對執(zhí)法規(guī)則、處罰裁量進行指導，是落實新《行政處罰法》，落實執(zhí)法裁量權適用相關文件的有益嘗試。下一步《指南》的正式發(fā)布實施，將進一步適應當前執(zhí)法形勢，呼應基層執(zhí)法需求，最大力度支持市場主體發(fā)展。
隨著針對化妝品宣傳的法規(guī)密集出臺，化妝品行業(yè)將向規(guī)范化、透明化、高質量化方向發(fā)展?；瘖y品企業(yè)應當牢牢把握住“客觀性”、“真實性”的基本準則，謹慎使用絕對化用詞宣傳，盡可能將涉及虛假宣傳的內容都摒除在廣告內容之外，不要為了“賺眼球”、“搞噱頭”而在危險的邊緣瘋狂試探。
編輯 ｜ 黃友枝
監(jiān)制 ｜ 陳山花