文丨游云庭（上海大邦律師事務所高級合伙人）

據(jù)媒體報道，美國哥倫比亞地區(qū)法院近日對美國司法部和多個州起訴谷歌違法壟斷的案件做出初步判決，認定谷歌和包括蘋果、三星、運營商等多個渠道簽訂默認搜索引擎協(xié)議是為了維護其壟斷地位，構(gòu)成市場封鎖，違反《謝爾曼法》第2條。

筆者通讀判決后，認為法院精準地找到了打擊谷歌的違法點：谷歌在搜索引擎領(lǐng)域和搜索廣告領(lǐng)域有市場支配地位，所以設(shè)置可能排除競爭對手的默認搜索引擎協(xié)議需要正當理由，而縱觀判決書，谷歌沒有提出合適的正當理由。在本案中，原告美國司法部找到了打擊巨頭以一種不那么直接的方式排擠競爭對手壟斷手段的鑰匙，其訴訟策略取得了成功。如果這個策略奏效，F(xiàn)acebook、亞馬遜、蘋果等巨頭的隱匿排擠競爭對手手段可能也同樣會被以濫用市場支配地位懲罰。

一、谷歌做了什么

谷歌做的事情其實很簡單，就是和各個可能預裝搜索引擎的主要渠道簽協(xié)議，讓這些渠道把谷歌設(shè)置成默認搜索引擎。然后谷歌會把搜索引擎服務收取的廣告費按比例分享給這些渠道。

瀏覽器開發(fā)商：谷歌與包括蘋果（Safari）、Mozilla（Firefox）以及 Opera 和 UCWeb 在內(nèi)的等多家瀏覽器開發(fā)商簽訂協(xié)議，將谷歌作為默認搜索引擎。

安卓手機商和無線運營商：谷歌與三星和摩托羅拉等安卓設(shè)備制造商以及無線運營商均簽訂了《移動應用分發(fā)協(xié)議》。這些協(xié)議要求 OEM 預裝一套谷歌移動服務應用程序，并將谷歌搜索設(shè)置為設(shè)備的默認搜索引擎。包括AT&T Mobility LLC、Verizon Wireless 和 T-Mobile在內(nèi)的無線運營商向消費者提供其定制的手機，也可以決定手機上的瀏覽器默認引擎設(shè)置和預裝谷歌應用程序。

二、打擊默認搜索引擎協(xié)議的兩條路徑

對谷歌和渠道簽默認搜索引擎協(xié)議的行為，在反壟斷法上有兩種方法進行規(guī)制：認定該行為構(gòu)成違法縱向壟斷協(xié)議，或者，認定該行為構(gòu)成市場封鎖，類似我國反壟斷法規(guī)定的限定交易的濫用市場支配地位行為。

1、縱向壟斷協(xié)議

企業(yè)間合謀壟斷市場的協(xié)議就是壟斷協(xié)議，其分兩種，橫向壟斷協(xié)議指競爭對手合謀操縱、壟斷市場的協(xié)議，是反壟斷法重點打擊的對象；縱向壟斷協(xié)議則是上下游企業(yè)合謀操縱、壟斷市場的協(xié)議。谷歌是搜索引擎服務商，和渠道是上下游關(guān)系，所以默認搜索引擎協(xié)議屬于縱向壟斷協(xié)議。

傳統(tǒng)的縱向壟斷協(xié)議政府管控以打擊操縱定價權(quán)為主，谷歌和渠道商簽的排擠搜索引擎競爭對手的協(xié)議屬于非常見協(xié)議，此類協(xié)議并不必然違法，通常需要對有利競爭效果和不利競爭效果進行比較，如果有利競爭效果明顯超過不利競爭效果的，則不違法，反之，則違法。

2、濫用市場支配地位

谷歌和渠道簽默認搜索引擎協(xié)議的行為也可以用濫用市場支配地位規(guī)制，比如根據(jù)我國反壟斷法的規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。哪些企業(yè)會有市場支配地位？市場占有率超過50%的行業(yè)內(nèi)的巨無霸企業(yè)才可能被推定有，他們在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。

當然，和傳統(tǒng)的濫用市場支配地位中的用強迫的方式排擠競爭對手不同，谷歌用的方法是用錢砸暈渠道達到排擠競爭對手目的：渠道只要肯跟谷歌簽默認搜索引擎協(xié)議，就可以獲得高額的廣告分成，高到什么程度：僅2022年一年，谷歌就向蘋果支付了大約200億美元作為收入分成，幾乎相當于蘋果公司2020年運營利潤的17.5%。

三、美國司法部為什么以濫用市場支配地位為訴由？

根據(jù)反壟斷法的理論，對起訴方而言，以《謝爾曼法》第二條規(guī)定的認定濫用市場支配地位，顯然比以該法第一條規(guī)定的違法壟斷協(xié)議為依據(jù)起訴縱向壟斷協(xié)議違法更容易。因為縱向壟斷協(xié)議比較復雜，實踐中違法認定對被告比較寬松，比如根據(jù)我國《反壟斷法》和司法解釋的規(guī)定，如果被告能舉證協(xié)議不具有排除限制競爭的效果，或者可以證明有利競爭效果明顯超過不利競爭效果的，就可以豁免壟斷違法責任。而濫用市場支配地位則對被告的舉證責任較高，被告只有舉證出正當理由，才能豁免違法壟斷責任。本案下面幾個基礎(chǔ)事實很重要：

1、谷歌的搜索服務質(zhì)量高于所有的競爭對手。判決書認定：長期以來，谷歌一直是最好的搜索引擎，尤其是在移動設(shè)備上。谷歌的合作伙伴重視谷歌的質(zhì)量，他們繼續(xù)選擇谷歌作為默認搜索引擎，因為谷歌的搜索引擎為查詢貨幣化（指搜索引擎的廣告收費）提供了最佳選擇。蘋果公司和 Mozilla 偶爾會評估谷歌相對于其競爭對手的搜索質(zhì)量，并認為谷歌的搜索質(zhì)量更勝一籌。競爭對手微軟也承認，它在認識到開發(fā)移動搜索產(chǎn)品的重要性方面進展緩慢，此后一直在努力追趕，但沒有成功。

2、渠道不愿意自己開發(fā)搜索引擎服務。因為成本高，商業(yè)風險大。根據(jù)判決書：谷歌內(nèi)部估計蘋果公司要花200億美元早期支出，100億美元起步的開發(fā)費用，每年40億美元用于技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，還有70億美元產(chǎn)品管理成本，才能構(gòu)建通用搜索引擎服務。

搜索服務商業(yè)化也是一個昂貴的命題，谷歌運營搜索廣告業(yè)務支出為111億美元，運營搜索方面的支出為84億美元，而谷歌的競爭對手必應2020年的搜索廣告總收入僅為77億美元，正是由于通用搜索引擎的建立，運營和貨幣化需要大量的資源，所以風險資本和其他投資者對于新的搜索企業(yè)敬而遠之，所以盡管這個業(yè)務有望獲得高利潤利率，但新的投資并沒有涌入，蘋果自己的高管在說，沒有那么多的企業(yè)能夠在通用搜索領(lǐng)域獲得如此之高的利潤率。

3、如果更換默認搜索引擎，渠道和谷歌都可能蒙受巨大損失。判決書提到：谷歌的合作伙伴一次又一次地得出結(jié)論，更換默認搜索引擎或在搜索產(chǎn)品中尋求更大的靈活性在經(jīng)濟上是不可行的，因為這意味著要犧牲谷歌支付給他們的數(shù)億甚至數(shù)十億美元的收入分成。蘋果、Verizon、AT&T 和 T-Mobile 都曾尋求根據(jù)相關(guān)合同獲得更大的靈活性，但均以失敗告終。這些公司都是財富500強企業(yè)，除了谷歌，他們別無他法。默認搜索引擎對谷歌也很重要，2018年的研究顯示，超過35%的iOS用戶不知道他們可以安裝默認搜索應用，即便安裝了，仍有80%以上的人傾向于使用safari瀏覽器，瀏覽器書簽頁面的權(quán)重也很低。

四、美國法院為什么沒有認可谷歌的抗辯

如果本案以縱向壟斷協(xié)議違法為訴由起訴的，谷歌方面會認為，在通用搜索服務市場，谷歌是更有效率的經(jīng)營者，他們的產(chǎn)品用戶體驗更好，對消費者有利，渠道也更傾向于和他們合作。而美國司法部則會認為，通用搜索服務市場進入難，服務商替換難，谷歌的市場份額超高，對市場控制力強，協(xié)議對競爭對手有排擠效應，用戶體驗好是短期效應，長期看排擠行為會破壞競爭環(huán)境打擊創(chuàng)新并進而損害消費者權(quán)益。有利競爭效果和不利競爭效果的比較會非常復雜，得出結(jié)論很難。

但如果本案實際是以限定交易的濫用市場支配地位行為構(gòu)成違法起訴的，雖然被告谷歌也可以以前述理由證明自己的行為的相對合理性，但原告就會省事很多，他們只要抓住一個點，就足以證明違法：谷歌和渠道商簽訂默認的搜索引擎協(xié)議，沒有正當理由。

比如根據(jù)我國市場監(jiān)管總局的規(guī)定，正當理由包括：為滿足產(chǎn)品安全要求所必需、為保護知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密或者數(shù)據(jù)安全所必需、為保護針對交易進行的特定投資所必需、為維護平臺合理的經(jīng)營模式所必需、能夠證明行為具有正當性的其他理由。而訴訟中谷歌確實提出了一些理由來為其設(shè)置默認搜索引擎的協(xié)議辯護，但并不被法院認可。

谷歌辯稱，其作為默認搜索引擎的地位是通過與其他搜索引擎的公平競爭獲得的，是基于其產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)越性、業(yè)務敏銳度或歷史偶然性，而非通過排他性行為。谷歌強調(diào)其通過不斷的創(chuàng)新和提供高質(zhì)量的搜索服務贏得了合作伙伴的選擇。而法院認定，谷歌的市場份額和市場力量使得它在談判中占據(jù)了主導地位，這使得所謂的“競爭合同”實際上并不存在真正的競爭。

谷歌認為，其搜索引擎的質(zhì)量是用戶選擇使用谷歌的主要原因。即使存在默認設(shè)置，用戶仍然可以通過更改設(shè)置來選擇其他搜索引擎。但法院認定：用戶通常不會更改默認設(shè)置，而且默認搜索引擎的設(shè)置對于用戶選擇具有顯著影響，這構(gòu)成了市場的一種預先分配。

谷歌提出，其合作伙伴（如蘋果和Mozilla）選擇谷歌作為默認搜索引擎是基于商業(yè)決策，并且這些合作伙伴有權(quán)隨時更改默認設(shè)置。但法院認定：谷歌的合作伙伴雖然理論上有權(quán)更改默認搜索引擎，但實際上由于經(jīng)濟激勵和市場現(xiàn)實，這些合作伙伴很少這樣做。

這些抗辯理由，其實沒有覆蓋到設(shè)置默認搜索引擎正當性的問題，反而會讓人覺得，谷歌的搜索引擎服務如果有他們說得那么強，為什么谷歌還要付出很高成本維持默認搜索引擎？

關(guān)鍵點在于：作為擁有市場支配地位的搜索引擎服務商，其和渠道簽訂默認搜索引擎協(xié)議的行為可能排擠競爭對手，因此，必須要有正當?shù)睦碛桑駝t就構(gòu)成違法壟斷。而如果美國司法部以縱向壟斷協(xié)議為依據(jù)起訴的，縱向壟斷協(xié)議的簽訂者對行為正當性的證明責任遠沒有市場支配地位擁有者那么高。

在判定谷歌違法后，該案的法官正在考慮對谷歌的懲罰措施，但縱觀判決書，還是承認谷歌是通過自然競爭取得目前的地位的，并且其產(chǎn)品更好，所以筆者個人估計懲罰措施更多可能是對壟斷行為進行限制，比如解除默認搜索引擎協(xié)議，罰款和賠償，而不是拆分谷歌。

最后，其實關(guān)于本案，筆者之前也曾寫過一篇文章，題為：《谷歌面臨25年來最大反壟斷審判，如果此案發(fā)生在中國，會怎么判？》，但該文受3Q大戰(zhàn)判決影響，對谷歌的形勢判斷過于樂觀，認為谷歌斥巨資購買默認搜索引擎的行為本質(zhì)是內(nèi)卷，是一種隱性排擠，沒有特別的不正當。

但其實時代已經(jīng)變了，互聯(lián)網(wǎng)平臺的網(wǎng)絡(luò)效應非常強，先發(fā)優(yōu)勢明顯，比如本案中的搜索引擎服務市場，先發(fā)的搜索引擎有更多的用戶使用，就能積累更多的數(shù)據(jù)推動服務的改善，使后來者難以超越。為了對他們進行遏制，全球監(jiān)管機構(gòu)都煞費苦心，歐盟推出了《數(shù)字市場法》、《數(shù)字服務法》，我國更新了《反壟斷法》，頒布了《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》等多部規(guī)范性文件。美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會也多次起訴各個巨頭，但之前的訴訟都推進緩慢，關(guān)鍵原因在于互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷行為短期看都對增進用戶體驗有好處，且都仍在創(chuàng)新，本案中司法部的勝訴，哪怕只是一審，也終于讓大家看到了對互聯(lián)網(wǎng)巨頭反壟斷執(zhí)法的一點曙光。

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