文丨游云庭（上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權律師）
據(jù)媒體報道，近日美國法院正式啟動了司法部起訴谷歌的反壟斷案審判，谷歌正在面臨創(chuàng)立25年以來最大的一次反壟斷審判。美國司法部稱，谷歌每年向蘋果、三星等公司支付超過100億美元，以保持其在電腦和移動設備上作為默認搜索引擎的地位。此舉將競爭對手拒之門外，扼殺行業(yè)創(chuàng)新。
筆者查看了美國司法部網(wǎng)站上的案件起訴書，以及谷歌公司的抗辯聲明，發(fā)現(xiàn)如果案件發(fā)生在中國，根據(jù)我國的司法實踐，尤其是奇虎360訴騰訊案件的判決書確定的規(guī)則，法院可能會駁回起訴，而且這個案子變數(shù)多，甚至ChatGPT都會給谷歌加分。中國的《反壟斷法》理論和美國同源，中國贏不了的案子美國也懸。但美國司法部起訴的另一個針對廣告服務的反壟斷案，谷歌可能風險比較大。
一、案情簡介
美國司法部稱，谷歌至少到2010年就已經(jīng)成為壟斷者，目前控制著在線搜索市場89%以上的份額。該公司濫用了壟斷地位，每年支付超過100億美元，與蘋果、三星等手機制造商以及網(wǎng)絡瀏覽器服務商簽訂獨家協(xié)議，讓谷歌成為大多數(shù)設備上的默認搜索引擎。美國司法部的訴狀稱，獨家協(xié)議也增加了競爭對手的進入障礙，尤其是無力支付數(shù)十億美元的入場費用的小型創(chuàng)新搜索公司。對搜索引擎行業(yè)而言，規(guī)模非常重要，谷歌和蘋果、三星等公司簽訂的協(xié)議鎖定了自己的規(guī)模并剝奪競爭對手的規(guī)模，是在非法維持其壟斷地位。
谷歌方面否認了這些指控，堅稱其在搜索領域的主導地位是因為它提供了比競爭對手更好的服務，向蘋果、三星和網(wǎng)絡瀏覽器服務商等合作伙伴付款是為了補償他們的工作，以確保他們的軟件獲得安全更新和其他維護。對此，與谷歌簽訂協(xié)議的蘋果公司CEO蒂姆·庫克稱，蘋果讓谷歌成為Safari瀏覽器中的默認搜索引擎主要是因為他們的搜索引擎是最好的。
谷歌的這段回應很棒：值得注意的是，2014 年Mozilla（瀏覽器服務商）選擇把雅虎作為默認搜索引擎，但很多用戶實際上又改回了谷歌。換句話說，雖然默認設置很重要（這就是我們付費的原因），但它們很容易更改。人們可以而且確實會進行切換。相比之下，微軟在 Windows上預裝了Edge瀏覽器，將Bing設為默認搜索引擎，并積極加大切換難度。盡管如此，絕大多數(shù)微軟用戶還是選擇使用谷歌進行搜索。事實上，“Google”是Bing全球排名第一的搜索查詢。與司法部的理論相反，人們知道他們有選擇，并且他們會做出選擇。
二、默認搜索引擎協(xié)議的合法性和正當性分析
這個訴訟很有意思，但如果在中國，筆者認為原告不樂觀。谷歌斥巨資購買默認搜索引擎地位的行為，《反壟斷法》上涉嫌兩種壟斷行為，違法壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位，但中國《反壟斷法》上不能找到其直接違法的條款。
1、先看壟斷協(xié)議的條款，沒有直接違反涉及橫向壟斷的第十七條：禁止具有競爭關系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產(chǎn)品；（五）聯(lián)合抵制交易；（六）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
2、沒有直接違反涉及縱向壟斷的第十八條：禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
3、沒有直接違反涉及濫用市場支配的第二十二條：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
4、谷歌行為的本質(zhì)是內(nèi)卷。以上三條中的“其他”條款還是有可能違反的，但畢竟不是違反明文規(guī)定。除了違法性，還要看正當性，我個人的感覺，谷歌斥巨資購買默認搜索引擎的行為沒有特別的不正當，因為這個行為的本質(zhì)是：內(nèi)卷，是一種隱性排擠。谷歌給蘋果、三星、Mozilla這些搜索引擎入口出高價，高額基礎默認搜索引擎設置費用和高額廣告分成，利用自己的規(guī)模效應，財大氣粗，排擠競爭對手。類似的行為，所有的to C領域的行業(yè)領先公司都會做，比如快消品支付較高的超市貨架費獲取黃金位置。但他們能在市場上戰(zhàn)勝競爭對手，主要還是靠更好的服務品質(zhì)。
5、微軟的Bing也在做同樣的事情。而且谷歌沒有做絕，他們和蘋果三星們簽的默認協(xié)議不禁止用戶使用競爭對手的服務，用戶可以更換默認搜索引擎，也沒有像當年微軟對網(wǎng)景瀏覽器那樣惡意不兼容，要指責其具有嚴重不正當性，依據(jù)并不充足。更具有諷刺意義的是，同樣的事情現(xiàn)在微軟也在PC上做，因為微軟有壟斷的Windows操作系統(tǒng)，所以新電腦第一次開機用戶都必須打開微軟瀏覽器，比如Edge，還有當年的IE，它們都是以微軟的Bing做默認搜索引擎，但用戶不喜歡Bing的服務，打開Bing第一件事就是搜Google，所以盡管PC上Bing是默認搜索引擎，他們在美國的市場占有率還是只有谷歌的大概十分之一。
三、3Q大戰(zhàn)判決和ChatGPT對谷歌案的影響
雖然也涉及壟斷協(xié)議，但如果本案在國內(nèi)起訴，原告多半會選擇濫用市場支配地位作為重點訴由。但關鍵問題是：谷歌的技術更強大，服務更好。所以，如果違法性和正當性上都能守住，哪怕谷歌在通用搜索引擎市場具有市場支配地位，但這個行為也未必會被認定為構成濫用支配地位。
而且，國內(nèi)法院對于互聯(lián)網(wǎng)領域市場支配地位的認定也一直比較謹慎，經(jīng)典的奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案中，和谷歌一樣，市場占有率超過50%的騰訊，其作為即時通訊軟件服務商，網(wǎng)絡效應和客戶粘性都遠比谷歌的搜索引擎服務更高，但也沒有被認定為擁有市場支配地位。因為最高人民法院認為，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，哪怕市場占有率達到反壟斷法規(guī)定的50%，還要看商品和服務提供者是不是具有市場支配力，在奇虎360訴騰訊的案件中，騰訊不具有市場支配力，所以也就沒有市場支配地位。
奇虎案一審判決：2．關于“客戶粘性”與網(wǎng)絡效應……在騰訊公司和騰訊計算機公司開發(fā)經(jīng)營QQ產(chǎn)品之初，MSN是國內(nèi)市場份額最大的即時通信服務提供商。但騰訊公司和騰訊計算機公司依靠具有特色的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務迅速擴大經(jīng)營規(guī)模，吸引用戶數(shù)量，最終在較短時間內(nèi)在市場份額上超過MSN。由此可見，網(wǎng)絡效應和用戶鎖定效應對于即時通信產(chǎn)品和服務來說并非不可逾越的壁壘。
奇虎案二審判決：一審法院以騰訊QQ成功進入MSN占較高市場份額的即時通信服務市場為例，論證網(wǎng)絡效應和用戶粘性對于市場進入的阻礙并不明顯。本案一審證據(jù)中，并無相關證據(jù)可以直接證明MSN在騰訊QQ進入市場時在中國大陸地區(qū)即時通信市場具有市場支配地位，且與當時的市場狀況相比，市場環(huán)境已經(jīng)發(fā)生變化。因此，一審法院的這一論證缺乏扎實的事實基礎和說服力。但是，一審法院并非僅以此認定即時通信服務市場的進入比較容易，而是綜合分析多種因素作出最終判斷。這一論據(jù)本身存在的問題并不影響其最終結論的正確性。
就連騰訊的PC端即時通訊服務在國內(nèi)都沒有市場支配地位，谷歌的搜索引擎服務憑什么可以認定有支配地位？本案如果在國內(nèi)打，就沒法破這個點嗎？其實還是有辦法的，關鍵還是要看相關市場怎么界定，3Q大戰(zhàn)是2010年的事情，十三年后的市場已經(jīng)有了變化。移動端是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主流戰(zhàn)場，而且和PC端更開放、兼容并且容易被替代的服務相比，移動端更加的封閉、排他，同時服務的替代性也更弱，所以，互聯(lián)網(wǎng)服務的相關市場如果界定在移動端，或者至少把移動端包含進去，要證明市場支配地位就會比PC端更可能有突破。
如果訴訟在國內(nèi)，另一個變數(shù)在ChatGPT。今年人工智能是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的焦點，但谷歌的人工智能服務Bard比OpenAI的ChatGPT要遜色不少。而微軟重金投資了OpenAI，幫助其研發(fā)ChatGPT，并以此取得了搜索引擎獨家合作的權利。微軟的Bing已經(jīng)在搜索引擎內(nèi)嵌入了ChatGPT的人工智能服務，搜索體驗有大幅改進，出現(xiàn)了有挑戰(zhàn)谷歌潛力的兆頭。如果法院在國內(nèi)審理谷歌搜索引擎反壟斷案，這也會是一個法院認定市場支配地位的重要考量因素：搜索引擎服務市場的競爭也比較激烈和開放，所以谷歌哪怕有較高的市場占有率，其對于市場不一定會有超強的支配力。
四、谷歌的風險在雙邊市場的另一邊
本案如果在國內(nèi)審理，關注度肯定比3Q大戰(zhàn)低。因為3Q大戰(zhàn)時，騰訊要求用戶在360和騰訊間二選一，所以用戶感知比較強。而谷歌這個案件對消費者的影響比較間接，雖然理論上說，壟斷行為會損害消費者可以從正常競爭秩序中獲得的競爭紅利和創(chuàng)新紅利，但搜索引擎是雙邊市場，服務商并不向消費者收費，所以消費者對于壟斷行為危害性的感知較弱。
什么叫雙邊市場，通俗的說，就是一邊基礎服務免費賺吆喝，另一邊增值服務收費賺錢，兩個邊同時進行，美國的Google、facebook，中國的百度、騰訊都是這個模式。比如我們使用百度搜索內(nèi)容，搜索服務就是雙邊市場的一邊，在這邊百度是不向我們收費的，但搜索結果里，百度會給一些廣告，這些廣告就是雙邊市場的另一邊，搜索結果里出現(xiàn)的廣告，廣告商要給百度交展示費用，如果我們點擊了廣告，廣告商還要向百度支付點擊費用，廣告要排名靠前的，還得以類似拍賣的模式支付競價費用。在搜索引擎的基礎商業(yè)模式上，谷歌和百度是差不多的。
再說下相關市場是啥，前文提到的市場占有率，就是在反壟斷案件中界定出的相關市場中的占有率，相關市場怎么界定，對反壟斷案件能否勝訴至關重要。因為搜索引擎是雙邊市場，所以本案的相關市場有二：一個是美國的通用搜索服務市場。谷歌在美國通用搜索服務市場擁有壟斷地位。目前這個市場上只有四個有意義的通用搜索提供商:Google、Bing、雅虎和DuckDuckGo。根據(jù)公開數(shù)據(jù)來源，谷歌如今在通用搜索服務市場份額約為89%。
另一個相關市場是美國的搜索廣告市場。廣告市場由相應在線搜索查詢而生成的所有類型的廣告組成，包括通用搜索文字廣告（由Google和Bing等通用搜索引擎提供）以及其他專業(yè)搜索廣告（由通用搜索引擎和專業(yè)搜索提供商提供，例如 Amazon、Expedia或 Yelp）?；诠_的美國搜索廣告總支出預估,谷歌在美國所占份額搜索廣告市場占比超過70%。
為什么要在最后介紹雙邊市場，因為我的判斷是本案美國司法部可能打不贏，但除了本案之外，美國司法部2023年初還起訴了谷歌另一個反壟斷案：指控其在廣告模式存在違法壟斷，同時代理網(wǎng)站和廣告客戶，自己還做在線廣告交易所，就好比其作為高盛、大摩這樣的券商，同時還干了紐約證券交易所的活兒，利益沖突嚴重。該案可能會打到谷歌的軟肋，該案的重點就在在雙邊市場的另一邊，谷歌的違法壟斷構成利益沖突，損害廣告客戶和出售廣告位的網(wǎng)站利益。這個案子，在弗吉尼亞州的一個地方法院審，司法部的負責檢察官曾在谷歌的競爭對手微軟、Yelp 和新聞集團工作過，更了解谷歌，所以打法可能更對路。
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