界面新聞?dòng)浾?| 趙孟

界面新聞編輯 | 翟瑞民

被稱作“小刑法”的治安管理處罰法施行17年后迎來(lái)首次大修。中國(guó)人大網(wǎng)日前公開發(fā)布治安管理處罰法修訂草案全文，向社會(huì)征求意見。截至2023年9月18日，已有近10萬(wàn)人提出超11萬(wàn)條修改意見和建議。

治安管理處罰法修訂草案有關(guān)內(nèi)容引起社會(huì)熱議，對(duì)此，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)言人辦公室回應(yīng)稱，社會(huì)公眾通過(guò)正常渠道對(duì)法律草案提出意見，是群眾關(guān)心和有序參與國(guó)家立法工作的具體體現(xiàn)，具有重要意義，真誠(chéng)歡迎。

界面新聞注意到，許多法學(xué)專家通過(guò)各種渠道對(duì)修訂草案提出了修改意見。北京大學(xué)法學(xué)院教授沈巋從罰款、拘留的力度增加，新增對(duì)傳銷人員施以拘留，以及在公共場(chǎng)所對(duì)著裝限制的有關(guān)規(guī)定，提出10條修改意見，被大量傳閱，引起廣泛討論。

沈巋近日接受界面新聞專訪時(shí)表示，這10條意見是個(gè)人的“粗淺認(rèn)識(shí)”，供立法者參考，意見采納與否自己無(wú)法決定，但意見表達(dá)關(guān)乎公民責(zé)任。界面新聞了解到，9月17日，包括沈巋在內(nèi)的十幾位法律學(xué)者開會(huì)研討了治安管理處罰法修訂草案，匯總意見也將向全國(guó)人大法工委提交。沈巋對(duì)于全國(guó)人大法工委的上述回應(yīng)持積極看法，他相信這些意見如果有價(jià)值，在最后通過(guò)草案時(shí)應(yīng)該會(huì)被采納。

“有價(jià)值的意見應(yīng)會(huì)被采納”

界面新聞：治安管理處罰法為什么現(xiàn)在修訂？這部法律對(duì)個(gè)人而言有何特別之處？

沈巋：按照此次關(guān)于治安管理處罰法修訂草案的說(shuō)明，這部法律自2006年出臺(tái)至今，已經(jīng)過(guò)去17年了，只有2012年做過(guò)一次小修改。今天中國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)各個(gè)方面都發(fā)生了很大變化，將新出現(xiàn)的一些影響社會(huì)治安的行為納入治安管理處罰法管理范圍，是合乎情理的。比如無(wú)人機(jī)“黑飛”、搶奪方向盤妨礙公共交通工具駕駛、高空拋物等，這些新出現(xiàn)的情況確實(shí)有必要在立法上作出回應(yīng)。

治安管理處罰法不同于別的針對(duì)某個(gè)專門領(lǐng)域的立法，比如律師法、醫(yī)師法，都只對(duì)專門領(lǐng)域的特定人群和行為。治安管理處罰法涉及到每個(gè)人，就算你覺(jué)得自己不會(huì)違法，但別人可能會(huì)違法，也會(huì)涉及到你的權(quán)利。比如，修訂草案規(guī)定，為了確定違反治安管理行為人、被侵害人的某些特征，可以提取生物識(shí)別信息。也就是說(shuō)，即便你遵紀(jì)守法，如果別人的違法行為讓你成為一個(gè)被侵害人，執(zhí)法機(jī)構(gòu)提取生物識(shí)別信息這一行為，也可能對(duì)你的權(quán)利造成影響。另外，現(xiàn)在生活方式多樣化，利益群體多樣化，有可能以前你認(rèn)為不屬于違法的行為，現(xiàn)在就構(gòu)成了違法。比如，草案規(guī)定，“升放攜帶明火的孔明燈，有發(fā)生火災(zāi)事故危險(xiǎn)，不聽勸阻的”，將會(huì)被罰款甚至拘留。所以說(shuō)，這部法律跟每個(gè)人息息相關(guān)，關(guān)注度很高。

界面新聞：你提出的10條修改意見被很多人轉(zhuǎn)發(fā)，獲得了廣泛傳播。你是如何關(guān)注到這一問(wèn)題的？除了公開渠道外，是否還通過(guò)別的渠道提交了意見？目前有什么反饋嗎？

沈巋：開始我也是在關(guān)注第三十四條第二款，即穿著“傷害中華民族感情”服飾的有關(guān)規(guī)定。在一些法律學(xué)者組成的微信群里，大家開始議論這一條的同時(shí)，也注意到其他條款修改的內(nèi)容，總體上感覺(jué)修法的精神是在擴(kuò)大執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)力，大家很難接受。一些同仁提出，有必要對(duì)所有修改內(nèi)容做一番全面檢查，基于這樣的考慮，我提出了10條修改意見。寫完后，我也在全國(guó)人大官網(wǎng)提交了意見，但發(fā)現(xiàn)那里有字?jǐn)?shù)限制，不能超過(guò)1000字，我記得以前好像沒(méi)有字?jǐn)?shù)限制，所以填寫完真實(shí)姓名等信息后，我在空白欄里告訴他們，我的意見超出了1000字，如果刪減的話，無(wú)法表達(dá)我的完整意思，告訴他們我的修改意見已發(fā)表在北大憲法與行政法研究中心的微信公眾號(hào)上，他們?nèi)绻枰私饪梢匀ツ抢锊榭?。提交后沒(méi)幾天，北大法學(xué)院接到從全國(guó)人大法工委轉(zhuǎn)來(lái)的函，每個(gè)老師都通知了，說(shuō)是有什么意見都可以提，可以通過(guò)北大法學(xué)院，也可以自己郵寄到全國(guó)人大，我又把意見交了一份給法學(xué)院，負(fù)責(zé)人也表示會(huì)盡快寄給全國(guó)人法工委。發(fā)表在微信公眾號(hào)上的文章閱讀量已經(jīng)超過(guò)10萬(wàn)+，我想全國(guó)人大法工委收集輿情的人員應(yīng)該關(guān)注到了。

界面新聞：我們也注意到，面對(duì)輿論熱議，全國(guó)人大法工委日前也回應(yīng)表示，“社會(huì)公眾通過(guò)正常渠道對(duì)法律草案提出意見，是群眾關(guān)心和有序參與國(guó)家立法工作的具體體現(xiàn)，具有重要意義，我們對(duì)此真誠(chéng)歡迎”，你怎么看待這一回應(yīng)？

沈巋：我認(rèn)為這是一個(gè)正面、積極的信號(hào)，表明了全國(guó)人大法工委對(duì)公眾通過(guò)正常渠道表達(dá)意見的行為是肯定的。還有很多老師通過(guò)微信公眾號(hào)發(fā)表意見，都是人民關(guān)心立法，有序參與立法的體現(xiàn)。我在朋友圈也說(shuō)了，為了良法，為了正義，提粗淺認(rèn)識(shí)意見，供立法者參考。意見采納與否，非吾輩之事；意見表達(dá)與否，關(guān)乎身為公民之責(zé)。如果這些意見有合理之處，我想在最終通過(guò)草案的時(shí)候，應(yīng)該會(huì)被考慮采納。

要盡量避免部門立法傾向

界面新聞：從目前公布的草案來(lái)看，執(zhí)法機(jī)關(guān)的“意見”體現(xiàn)較多，此前修訂案起草階段是否征求過(guò)法學(xué)專家意見？

沈巋：這一點(diǎn)立法法有明確規(guī)定，起草階段就應(yīng)該征求各方意見，而不只是專家意見。以前有些法律修改過(guò)程中，會(huì)公開說(shuō)明開了多少次座談會(huì)，征求了多少意見，但是從司法部對(duì)治安管理處罰法修訂作出的說(shuō)明來(lái)看，還看不出起草階段征求了哪些意見。不排除他們起草時(shí)已經(jīng)征求過(guò)一些意見，但目前來(lái)看征求意見至少是不夠充分的。我們一些刑法、行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，修訂草案帶有明顯的執(zhí)法部門意見。我們一直強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)、法治政府的建設(shè)就是要盡量避免部門立法傾向。為什么要征求公眾意見？就是要體現(xiàn)立法民主化。

十八大報(bào)告強(qiáng)調(diào)，要依法決策、民主決策、科學(xué)決策。這次修法是涉及到所有人的重大決策，單是依靠法學(xué)專家參與是不夠的，我相信相關(guān)領(lǐng)域的組織、個(gè)人，也對(duì)個(gè)別條款有自己的意見。比如經(jīng)濟(jì)學(xué)者盛洪教授就提出，草案第八十五條規(guī)定經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)對(duì)吸毒、賭博等活動(dòng)“放任不管、不采取措施制止的”予以處罰，是將公安機(jī)關(guān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移到經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)身上。制止違法行為是公安機(jī)關(guān)的專業(yè)職責(zé)，而不是經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的專業(yè)職責(zé)，它們也沒(méi)有能力和權(quán)力如此行為。強(qiáng)制性地將公安機(jī)關(guān)自己的專業(yè)職責(zé)強(qiáng)加于經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)身上，而減少公安機(jī)關(guān)自己的責(zé)任，不甚妥當(dāng)，這條應(yīng)予取消。這個(gè)條款是我本人沒(méi)有注意到的。

界面新聞：你和其他一些學(xué)者都認(rèn)為，此次修法有重罰主義（有學(xué)者也稱重刑主義）的傾向，而公眾普遍的感受是，近些年社會(huì)治安明顯好轉(zhuǎn)，并不同于上世紀(jì)八九十年代“嚴(yán)打”時(shí)期，但為何此次修法仍出現(xiàn)這一傾向？

沈巋：是的，從修改的條文來(lái)看，凡是涉及到罰款的很多條文都提高了標(biāo)準(zhǔn)，有人認(rèn)為這是因?yàn)槲飪r(jià)上漲，所以罰款額度也相應(yīng)提高。但我不認(rèn)為這是必然。因?yàn)橐灿幸恍┓?，在?zhí)行的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題，罰款幅度反而調(diào)低了，并非每次修法，涉及到罰款的額度都是上調(diào)。所以，我在第一條意見中就指出，修訂草案有許多條款增加了罰款、拘留的懲罰力度，每一個(gè)涉及加重處罰的條款，都應(yīng)該給出為什么需要加重的理由，都應(yīng)該給出充分有力的數(shù)據(jù)或研究來(lái)證明加重處罰是可以有效收到治理效果的。

之所以有這種重罰主義傾向，我分析可能有兩方面原因：一是主觀方面的，即起草者認(rèn)為 ，現(xiàn)行法律對(duì)某些違法行為的威懾力還不夠，違法行為的成本和收益不匹配，成本明顯低于收益，在投機(jī)心理的作用下一些人可能會(huì)繼續(xù)違法；另一方面，執(zhí)法成本的增加可能也是原因之一，近些年我國(guó)在治安方面的投入很大，以前很少在高校門口看到警車，現(xiàn)在很多高校門口都有警車24小時(shí)執(zhí)勤。雖然很早就有規(guī)定，對(duì)罰款要求“收支兩條線”，但實(shí)際上很難完全切割開?？偟膩?lái)說(shuō)，在社會(huì)治安還不錯(cuò)的情況下，是否還需要嚴(yán)厲地處罰，這個(gè)問(wèn)題有待商榷。如果要加大處罰力度，就應(yīng)該給出具體的理由。我仍然要強(qiáng)調(diào)，違法程度與處罰力度應(yīng)該相適應(yīng)。

界面新聞：我們注意到一些新增的違法行為，比如修訂草案第六十七條規(guī)定，娛樂(lè)場(chǎng)所和印章、舊貨、機(jī)動(dòng)車修理等行業(yè)經(jīng)營(yíng)者不按規(guī)定登記信息或者未將登記信息報(bào)送公安機(jī)關(guān)，情節(jié)較重的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以拘留，而沒(méi)有其他“回旋”的余地，這是否就是“重罰主義”的體現(xiàn)？

沈巋：行政處罰包括警告、罰款、行政拘留等，從力度上來(lái)看，限制人身自由的拘留肯定是最重的。但這一條的主要問(wèn)題在于，經(jīng)營(yíng)者是否按規(guī)定登記、報(bào)送是很容易判斷的，要么就按規(guī)定登記、報(bào)送，要么就沒(méi)有，但后面增加一句“情節(jié)較重的”該如何理解？法律上說(shuō)的“情節(jié)”，往往是指行為的情節(jié)，比如你打人了，當(dāng)然有情節(jié)輕重，用拳頭打還是用棍棒打，情節(jié)自然不同，用棍棒打的情節(jié)要重一些。但是否按照規(guī)定登記、報(bào)送，怎么看出情節(jié)輕重呢？還有一種可能，這里是不是指造成的后果，通常認(rèn)為用棍棒打的后果要嚴(yán)重一些，但有時(shí)候用拳頭打也可以造成嚴(yán)重后果，所以法律意義上的“情節(jié)”和“后果”，還是不一樣的。對(duì)于這條規(guī)定的登記、報(bào)送行為，我不知道情節(jié)嚴(yán)重如何判斷。也許有我們不知道的危害后果，那就需要實(shí)務(wù)部門或起草部門的人來(lái)詳細(xì)說(shuō)明。

界面新聞：你也提到，學(xué)界一直呼吁“拘留需要聽證程序”，但從此次修訂草案看，僅僅對(duì)兩種涉及財(cái)產(chǎn)處罰的情形規(guī)定可以聽證，對(duì)拘留并無(wú)此規(guī)定，為何“拘留需要聽證程序”很難寫入法條？

沈巋：我也一直不明白其中真正的原因。限制人身自由，肯定比罰款、沒(méi)收違法所得在價(jià)值衡量上更重，因?yàn)樗婕叭说淖饑?yán)和人身權(quán)利。所以立法法特別明確，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能是法律創(chuàng)設(shè)，連國(guó)務(wù)院出臺(tái)的行政法規(guī)都不能創(chuàng)設(shè)，所以實(shí)體上是非常重視的。治安管理處罰法也明確，拘留是針對(duì)非常嚴(yán)重的違法行為。很多學(xué)者，尤其是行政法學(xué)者，多年來(lái)一直呼吁對(duì)拘留進(jìn)行聽證。但現(xiàn)在的局面是，涉及相對(duì)較輕的罰款可以聽證，而對(duì)最重的拘留卻無(wú)法聽證。唯一的解釋就是，執(zhí)法機(jī)關(guān)擔(dān)心太麻煩了。但是，既然對(duì)罰款可以聽證，罰款的頻次應(yīng)該比拘留更多，為什么就不怕麻煩呢？我實(shí)在想不通。

界面新聞：修訂草案第三十三條是新增條款，賦予了公安機(jī)關(guān)對(duì)有些傳銷活動(dòng)（包括組織領(lǐng)導(dǎo)、脅迫誘騙和多次參與）施以違反治安管理的拘留處罰，你提到該條與現(xiàn)行有效的國(guó)務(wù)院《禁止傳銷條例》中，對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管部門與公安部門“分工”處理傳銷的規(guī)定并不一致。但有觀點(diǎn)認(rèn)為，該條增加了公安機(jī)關(guān)對(duì)傳銷的打擊力度，難道不更有利于保護(hù)公眾財(cái)產(chǎn)安全嗎？

沈巋：除了考慮對(duì)公民的保護(hù)，也要考慮法律運(yùn)行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)。這條規(guī)定突破了原來(lái)打擊傳銷的“二元框架”，按照《禁止傳銷條例》的規(guī)定，“工商行政管理部門查處傳銷行為，對(duì)涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?；公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹閭麂N案件，對(duì)經(jīng)偵查不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移交工商行政管理部門查處。”也就是說(shuō)，市場(chǎng)監(jiān)管部門與公安部門是分別負(fù)責(zé)傳銷違法行為和傳銷犯罪行為。但根據(jù)修訂草案，增加了公安機(jī)關(guān)對(duì)傳銷人員不經(jīng)法院審理進(jìn)行行政拘留的權(quán)力，變成了“三元框架”，本質(zhì)上是增加了公安機(jī)關(guān)的權(quán)力。一般的邏輯是，權(quán)力越多，尋租的機(jī)會(huì)就越多。這可能導(dǎo)致執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)兩種情形，一是把原來(lái)由市場(chǎng)監(jiān)管部門處理、達(dá)不到犯罪行為的“上升”為行政拘留，另一種是，把原來(lái)已構(gòu)成犯罪行為的，“降低”為行政拘留，不必經(jīng)過(guò)司法程序。這兩種結(jié)果都是很危險(xiǎn)的。當(dāng)然，如果確有必要進(jìn)行這樣的改革，也不是完全不行，但還是應(yīng)該秉持立法原則，任何比較重大的變動(dòng)，都應(yīng)該充分說(shuō)明理由。

“傷害民族感情”規(guī)定應(yīng)該更明確

界面新聞：對(duì)于輿論關(guān)注最多的第三十四條，即有關(guān)穿著“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”處罰的規(guī)定，經(jīng)過(guò)這段時(shí)間的公眾討論，你認(rèn)為應(yīng)該刪除還是修改？如果修改的話該怎樣表述更合適？

沈巋：民族精神、民族感情的存在是不能否認(rèn)的。比如，在德國(guó)，如果你在公共場(chǎng)所穿一件支持納粹的衣服，甚至做一個(gè)支持納粹的手勢(shì)，警察都會(huì)過(guò)來(lái)干預(yù)。穿衣服不僅是遮蔽身體，也是情感、情緒的表達(dá)，在公共場(chǎng)所對(duì)衣著進(jìn)行一些限制，這條立法的初衷是可以接受的，問(wèn)題是修訂草案的標(biāo)準(zhǔn)太含糊，很難把握。你認(rèn)為是傷害民族感情的行為，他可能不覺(jué)得是，或者認(rèn)為正好是對(duì)自身的反思。

這條該如何修改？我的同事彭錞就提出，既然刑法里有強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，那么治安管理處罰法是否也可以做一些類似的表述，比如把穿著帶有恐怖主義、極端主義，甚至美化侵略戰(zhàn)爭(zhēng)標(biāo)志服飾的行為納入其中，不管是過(guò)去發(fā)生的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，還是正在發(fā)生的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，都比“傷害民族感情”更具有客觀性，確定性，更能獲得大多數(shù)人的認(rèn)同，執(zhí)法機(jī)關(guān)也更容易判斷。如果這樣修改，就不僅僅是維護(hù)了中華民族的感情，也更符合世界上普遍的文明價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。

界面新聞：你提到，草案修訂案新增對(duì)“侮辱、謾罵”阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為進(jìn)行處罰時(shí)，認(rèn)為行政相對(duì)人出于一時(shí)情緒激動(dòng)，出口帶臟字等也很難完全避免，就因此而對(duì)其從重處罰，缺乏充分的合理性。但也有人認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)承擔(dān)維護(hù)社會(huì)治安的職責(zé)，法律應(yīng)維護(hù)權(quán)其威性，對(duì)此你怎么看？

沈巋：權(quán)威是任何一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)都需要的，如果沒(méi)有，任何機(jī)關(guān)都很難履行職能。法院同樣需要權(quán)威，其他公務(wù)員執(zhí)法也需要權(quán)威。實(shí)際上，現(xiàn)行治安管理處罰法第五十條已經(jīng)對(duì)阻礙人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為做出了規(guī)定。第五十條第四款規(guī)定，“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰”，這里沒(méi)有規(guī)定侮辱、謾罵是否會(huì)阻礙執(zhí)法，但按照法律解釋，嚴(yán)重的侮辱、謾罵肯定會(huì)阻礙執(zhí)法，也就是說(shuō)，依照這一條的規(guī)定，已經(jīng)可以對(duì)嚴(yán)重的侮辱、謾罵阻礙執(zhí)法行為進(jìn)行處理了。但現(xiàn)在明確把“侮辱、謾罵”寫進(jìn)去，就會(huì)對(duì)“侮辱、謾罵”行為的嚴(yán)重程度不加區(qū)分地進(jìn)行處罰。執(zhí)法過(guò)程中，行政相對(duì)人在自己情緒激動(dòng)時(shí)，或者執(zhí)法人員出現(xiàn)不當(dāng)行為時(shí)，不經(jīng)意間冒出一句臟話很難避免，因此就被拘留顯然不合理。這可能讓行政相對(duì)人甚至都不敢表達(dá)不同意見，無(wú)助于維護(hù)自身權(quán)益。

界面新聞：修訂草案第一百零一條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)于違反治安管理行為有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身可以進(jìn)行檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女性工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行。你提到，“隨著性別意識(shí)、男女平等意識(shí)和人格尊嚴(yán)意識(shí)的增強(qiáng)，建議該款修改為：檢查身體，應(yīng)當(dāng)由與被檢查者相同性別的工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行?！闭?qǐng)問(wèn)為何建議作出這樣的修改？

沈巋：現(xiàn)行法律中本身就明確了應(yīng)當(dāng)由女性工作人員進(jìn)行，修訂草案增加了醫(yī)師，我理解的醫(yī)師也應(yīng)該是女醫(yī)師，這是一個(gè)進(jìn)步。但我們現(xiàn)在不太注意的是，女性工作人員檢查男性。這與我的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，每次過(guò)安檢，如果是女性工作人員檢查，我也會(huì)覺(jué)得不舒服，以此類推，別的男性應(yīng)該也有這樣的感受。此外，檢查身體難免有肉體上的接觸，從女性的角度考慮，一個(gè)女性工作人員檢查男性身體，女性自己是否也會(huì)有不舒服？其實(shí)，如果把男性和女性放到同等的天平上，性別平等的意識(shí)就會(huì)得到更多強(qiáng)化，也會(huì)更增強(qiáng)對(duì)女性的保護(hù)。此外，檢查身體一定要杜絕任何帶有侮辱、猥褻性質(zhì)的語(yǔ)言和動(dòng)作，應(yīng)該明確對(duì)此類行為進(jìn)行禁止，違反者將承擔(dān)法律責(zé)任。