界面新聞記者 | 趙孟

界面新聞編輯 | 翟瑞民

被稱作“小刑法”的治安管理處罰法施行17年后迎來首次大修。中國人大網日前公開發(fā)布治安管理處罰法修訂草案全文，向社會征求意見。截至2023年9月18日，已有近10萬人提出超11萬條修改意見和建議。

治安管理處罰法修訂草案有關內容引起社會熱議，對此，全國人大常委會法制工作委員會發(fā)言人辦公室回應稱，社會公眾通過正常渠道對法律草案提出意見，是群眾關心和有序參與國家立法工作的具體體現(xiàn)，具有重要意義，真誠歡迎。

界面新聞注意到，許多法學專家通過各種渠道對修訂草案提出了修改意見。北京大學法學院教授沈巋從罰款、拘留的力度增加，新增對傳銷人員施以拘留，以及在公共場所對著裝限制的有關規(guī)定，提出10條修改意見，被大量傳閱，引起廣泛討論。

沈巋近日接受界面新聞專訪時表示，這10條意見是個人的“粗淺認識”，供立法者參考，意見采納與否自己無法決定，但意見表達關乎公民責任。界面新聞了解到，9月17日，包括沈巋在內的十幾位法律學者開會研討了治安管理處罰法修訂草案，匯總意見也將向全國人大法工委提交。沈巋對于全國人大法工委的上述回應持積極看法，他相信這些意見如果有價值，在最后通過草案時應該會被采納。

“有價值的意見應會被采納”

界面新聞：治安管理處罰法為什么現(xiàn)在修訂？這部法律對個人而言有何特別之處？

沈巋：按照此次關于治安管理處罰法修訂草案的說明，這部法律自2006年出臺至今，已經過去17年了，只有2012年做過一次小修改。今天中國的經濟、社會各個方面都發(fā)生了很大變化，將新出現(xiàn)的一些影響社會治安的行為納入治安管理處罰法管理范圍，是合乎情理的。比如無人機“黑飛”、搶奪方向盤妨礙公共交通工具駕駛、高空拋物等，這些新出現(xiàn)的情況確實有必要在立法上作出回應。

治安管理處罰法不同于別的針對某個專門領域的立法，比如律師法、醫(yī)師法，都只對專門領域的特定人群和行為。治安管理處罰法涉及到每個人，就算你覺得自己不會違法，但別人可能會違法，也會涉及到你的權利。比如，修訂草案規(guī)定，為了確定違反治安管理行為人、被侵害人的某些特征，可以提取生物識別信息。也就是說，即便你遵紀守法，如果別人的違法行為讓你成為一個被侵害人，執(zhí)法機構提取生物識別信息這一行為，也可能對你的權利造成影響。另外，現(xiàn)在生活方式多樣化，利益群體多樣化，有可能以前你認為不屬于違法的行為，現(xiàn)在就構成了違法。比如，草案規(guī)定，“升放攜帶明火的孔明燈，有發(fā)生火災事故危險，不聽勸阻的”，將會被罰款甚至拘留。所以說，這部法律跟每個人息息相關，關注度很高。

界面新聞：你提出的10條修改意見被很多人轉發(fā)，獲得了廣泛傳播。你是如何關注到這一問題的？除了公開渠道外，是否還通過別的渠道提交了意見？目前有什么反饋嗎？

沈巋：開始我也是在關注第三十四條第二款，即穿著“傷害中華民族感情”服飾的有關規(guī)定。在一些法律學者組成的微信群里，大家開始議論這一條的同時，也注意到其他條款修改的內容，總體上感覺修法的精神是在擴大執(zhí)法機關的權力，大家很難接受。一些同仁提出，有必要對所有修改內容做一番全面檢查，基于這樣的考慮，我提出了10條修改意見。寫完后，我也在全國人大官網提交了意見，但發(fā)現(xiàn)那里有字數(shù)限制，不能超過1000字，我記得以前好像沒有字數(shù)限制，所以填寫完真實姓名等信息后，我在空白欄里告訴他們，我的意見超出了1000字，如果刪減的話，無法表達我的完整意思，告訴他們我的修改意見已發(fā)表在北大憲法與行政法研究中心的微信公眾號上，他們如果需要了解可以去那里查看。提交后沒幾天，北大法學院接到從全國人大法工委轉來的函，每個老師都通知了，說是有什么意見都可以提，可以通過北大法學院，也可以自己郵寄到全國人大，我又把意見交了一份給法學院，負責人也表示會盡快寄給全國人法工委。發(fā)表在微信公眾號上的文章閱讀量已經超過10萬+，我想全國人大法工委收集輿情的人員應該關注到了。

界面新聞：我們也注意到，面對輿論熱議，全國人大法工委日前也回應表示，“社會公眾通過正常渠道對法律草案提出意見，是群眾關心和有序參與國家立法工作的具體體現(xiàn)，具有重要意義，我們對此真誠歡迎”，你怎么看待這一回應？

沈巋：我認為這是一個正面、積極的信號，表明了全國人大法工委對公眾通過正常渠道表達意見的行為是肯定的。還有很多老師通過微信公眾號發(fā)表意見，都是人民關心立法，有序參與立法的體現(xiàn)。我在朋友圈也說了，為了良法，為了正義，提粗淺認識意見，供立法者參考。意見采納與否，非吾輩之事；意見表達與否，關乎身為公民之責。如果這些意見有合理之處，我想在最終通過草案的時候，應該會被考慮采納。

要盡量避免部門立法傾向

界面新聞：從目前公布的草案來看，執(zhí)法機關的“意見”體現(xiàn)較多，此前修訂案起草階段是否征求過法學專家意見？

沈巋：這一點立法法有明確規(guī)定，起草階段就應該征求各方意見，而不只是專家意見。以前有些法律修改過程中，會公開說明開了多少次座談會，征求了多少意見，但是從司法部對治安管理處罰法修訂作出的說明來看，還看不出起草階段征求了哪些意見。不排除他們起草時已經征求過一些意見，但目前來看征求意見至少是不夠充分的。我們一些刑法、行政法學者普遍認為，修訂草案帶有明顯的執(zhí)法部門意見。我們一直強調依法治國、法治政府的建設就是要盡量避免部門立法傾向。為什么要征求公眾意見？就是要體現(xiàn)立法民主化。

十八大報告強調，要依法決策、民主決策、科學決策。這次修法是涉及到所有人的重大決策，單是依靠法學專家參與是不夠的，我相信相關領域的組織、個人，也對個別條款有自己的意見。比如經濟學者盛洪教授就提出，草案第八十五條規(guī)定經營機構對吸毒、賭博等活動“放任不管、不采取措施制止的”予以處罰，是將公安機關的責任轉移到經營機構身上。制止違法行為是公安機關的專業(yè)職責，而不是經營機構的專業(yè)職責，它們也沒有能力和權力如此行為。強制性地將公安機關自己的專業(yè)職責強加于經營機構身上，而減少公安機關自己的責任，不甚妥當，這條應予取消。這個條款是我本人沒有注意到的。

界面新聞：你和其他一些學者都認為，此次修法有重罰主義（有學者也稱重刑主義）的傾向，而公眾普遍的感受是，近些年社會治安明顯好轉，并不同于上世紀八九十年代“嚴打”時期，但為何此次修法仍出現(xiàn)這一傾向？

沈巋：是的，從修改的條文來看，凡是涉及到罰款的很多條文都提高了標準，有人認為這是因為物價上漲，所以罰款額度也相應提高。但我不認為這是必然。因為也有一些法律，在執(zhí)行的過程中發(fā)現(xiàn)了問題，罰款幅度反而調低了，并非每次修法，涉及到罰款的額度都是上調。所以，我在第一條意見中就指出，修訂草案有許多條款增加了罰款、拘留的懲罰力度，每一個涉及加重處罰的條款，都應該給出為什么需要加重的理由，都應該給出充分有力的數(shù)據或研究來證明加重處罰是可以有效收到治理效果的。

之所以有這種重罰主義傾向，我分析可能有兩方面原因：一是主觀方面的，即起草者認為 ，現(xiàn)行法律對某些違法行為的威懾力還不夠，違法行為的成本和收益不匹配，成本明顯低于收益，在投機心理的作用下一些人可能會繼續(xù)違法；另一方面，執(zhí)法成本的增加可能也是原因之一，近些年我國在治安方面的投入很大，以前很少在高校門口看到警車，現(xiàn)在很多高校門口都有警車24小時執(zhí)勤。雖然很早就有規(guī)定，對罰款要求“收支兩條線”，但實際上很難完全切割開?？偟膩碚f，在社會治安還不錯的情況下，是否還需要嚴厲地處罰，這個問題有待商榷。如果要加大處罰力度，就應該給出具體的理由。我仍然要強調，違法程度與處罰力度應該相適應。

界面新聞：我們注意到一些新增的違法行為，比如修訂草案第六十七條規(guī)定，娛樂場所和印章、舊貨、機動車修理等行業(yè)經營者不按規(guī)定登記信息或者未將登記信息報送公安機關，情節(jié)較重的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以拘留，而沒有其他“回旋”的余地，這是否就是“重罰主義”的體現(xiàn)？

沈巋：行政處罰包括警告、罰款、行政拘留等，從力度上來看，限制人身自由的拘留肯定是最重的。但這一條的主要問題在于，經營者是否按規(guī)定登記、報送是很容易判斷的，要么就按規(guī)定登記、報送，要么就沒有，但后面增加一句“情節(jié)較重的”該如何理解？法律上說的“情節(jié)”，往往是指行為的情節(jié)，比如你打人了，當然有情節(jié)輕重，用拳頭打還是用棍棒打，情節(jié)自然不同，用棍棒打的情節(jié)要重一些。但是否按照規(guī)定登記、報送，怎么看出情節(jié)輕重呢？還有一種可能，這里是不是指造成的后果，通常認為用棍棒打的后果要嚴重一些，但有時候用拳頭打也可以造成嚴重后果，所以法律意義上的“情節(jié)”和“后果”，還是不一樣的。對于這條規(guī)定的登記、報送行為，我不知道情節(jié)嚴重如何判斷。也許有我們不知道的危害后果，那就需要實務部門或起草部門的人來詳細說明。

界面新聞：你也提到，學界一直呼吁“拘留需要聽證程序”，但從此次修訂草案看，僅僅對兩種涉及財產處罰的情形規(guī)定可以聽證，對拘留并無此規(guī)定，為何“拘留需要聽證程序”很難寫入法條？

沈巋：我也一直不明白其中真正的原因。限制人身自由，肯定比罰款、沒收違法所得在價值衡量上更重，因為它涉及人的尊嚴和人身權利。所以立法法特別明確，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能是法律創(chuàng)設，連國務院出臺的行政法規(guī)都不能創(chuàng)設，所以實體上是非常重視的。治安管理處罰法也明確，拘留是針對非常嚴重的違法行為。很多學者，尤其是行政法學者，多年來一直呼吁對拘留進行聽證。但現(xiàn)在的局面是，涉及相對較輕的罰款可以聽證，而對最重的拘留卻無法聽證。唯一的解釋就是，執(zhí)法機關擔心太麻煩了。但是，既然對罰款可以聽證，罰款的頻次應該比拘留更多，為什么就不怕麻煩呢？我實在想不通。

界面新聞：修訂草案第三十三條是新增條款，賦予了公安機關對有些傳銷活動（包括組織領導、脅迫誘騙和多次參與）施以違反治安管理的拘留處罰，你提到該條與現(xiàn)行有效的國務院《禁止傳銷條例》中，對市場監(jiān)管部門與公安部門“分工”處理傳銷的規(guī)定并不一致。但有觀點認為，該條增加了公安機關對傳銷的打擊力度，難道不更有利于保護公眾財產安全嗎？

沈巋：除了考慮對公民的保護，也要考慮法律運行過程中的風險。這條規(guī)定突破了原來打擊傳銷的“二元框架”，按照《禁止傳銷條例》的規(guī)定，“工商行政管理部門查處傳銷行為，對涉嫌犯罪的，應當依法移送公安機關立案偵查；公安機關立案偵查傳銷案件，對經偵查不構成犯罪的，應當依法移交工商行政管理部門查處。”也就是說，市場監(jiān)管部門與公安部門是分別負責傳銷違法行為和傳銷犯罪行為。但根據修訂草案，增加了公安機關對傳銷人員不經法院審理進行行政拘留的權力，變成了“三元框架”，本質上是增加了公安機關的權力。一般的邏輯是，權力越多，尋租的機會就越多。這可能導致執(zhí)法過程中出現(xiàn)兩種情形，一是把原來由市場監(jiān)管部門處理、達不到犯罪行為的“上升”為行政拘留，另一種是，把原來已構成犯罪行為的，“降低”為行政拘留，不必經過司法程序。這兩種結果都是很危險的。當然，如果確有必要進行這樣的改革，也不是完全不行，但還是應該秉持立法原則，任何比較重大的變動，都應該充分說明理由。

“傷害民族感情”規(guī)定應該更明確

界面新聞：對于輿論關注最多的第三十四條，即有關穿著“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”處罰的規(guī)定，經過這段時間的公眾討論，你認為應該刪除還是修改？如果修改的話該怎樣表述更合適？

沈巋：民族精神、民族感情的存在是不能否認的。比如，在德國，如果你在公共場所穿一件支持納粹的衣服，甚至做一個支持納粹的手勢，警察都會過來干預。穿衣服不僅是遮蔽身體，也是情感、情緒的表達，在公共場所對衣著進行一些限制，這條立法的初衷是可以接受的，問題是修訂草案的標準太含糊，很難把握。你認為是傷害民族感情的行為，他可能不覺得是，或者認為正好是對自身的反思。

這條該如何修改？我的同事彭錞就提出，既然刑法里有強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，那么治安管理處罰法是否也可以做一些類似的表述，比如把穿著帶有恐怖主義、極端主義，甚至美化侵略戰(zhàn)爭標志服飾的行為納入其中，不管是過去發(fā)生的侵略戰(zhàn)爭，還是正在發(fā)生的侵略戰(zhàn)爭，都比“傷害民族感情”更具有客觀性，確定性，更能獲得大多數(shù)人的認同，執(zhí)法機關也更容易判斷。如果這樣修改，就不僅僅是維護了中華民族的感情，也更符合世界上普遍的文明價值標準。

界面新聞：你提到，草案修訂案新增對“侮辱、謾罵”阻礙人民警察執(zhí)行職務的行為進行處罰時，認為行政相對人出于一時情緒激動，出口帶臟字等也很難完全避免，就因此而對其從重處罰，缺乏充分的合理性。但也有人認為，公安機關承擔維護社會治安的職責，法律應維護權其威性，對此你怎么看？

沈巋：權威是任何一個國家機關都需要的，如果沒有，任何機關都很難履行職能。法院同樣需要權威，其他公務員執(zhí)法也需要權威。實際上，現(xiàn)行治安管理處罰法第五十條已經對阻礙人民警察執(zhí)行職務的行為做出了規(guī)定。第五十條第四款規(guī)定，“阻礙人民警察依法執(zhí)行職務的，從重處罰”，這里沒有規(guī)定侮辱、謾罵是否會阻礙執(zhí)法，但按照法律解釋，嚴重的侮辱、謾罵肯定會阻礙執(zhí)法，也就是說，依照這一條的規(guī)定，已經可以對嚴重的侮辱、謾罵阻礙執(zhí)法行為進行處理了。但現(xiàn)在明確把“侮辱、謾罵”寫進去，就會對“侮辱、謾罵”行為的嚴重程度不加區(qū)分地進行處罰。執(zhí)法過程中，行政相對人在自己情緒激動時，或者執(zhí)法人員出現(xiàn)不當行為時，不經意間冒出一句臟話很難避免，因此就被拘留顯然不合理。這可能讓行政相對人甚至都不敢表達不同意見，無助于維護自身權益。

界面新聞：修訂草案第一百零一條規(guī)定，公安機關對于違反治安管理行為有關的場所、物品、人身可以進行檢查。檢查婦女的身體，應當由女性工作人員或者醫(yī)師進行。你提到，“隨著性別意識、男女平等意識和人格尊嚴意識的增強，建議該款修改為：檢查身體，應當由與被檢查者相同性別的工作人員或者醫(yī)師進行?！闭垎枮楹谓ㄗh作出這樣的修改？

沈巋：現(xiàn)行法律中本身就明確了應當由女性工作人員進行，修訂草案增加了醫(yī)師，我理解的醫(yī)師也應該是女醫(yī)師，這是一個進步。但我們現(xiàn)在不太注意的是，女性工作人員檢查男性。這與我的個人經驗有關，每次過安檢，如果是女性工作人員檢查，我也會覺得不舒服，以此類推，別的男性應該也有這樣的感受。此外，檢查身體難免有肉體上的接觸，從女性的角度考慮，一個女性工作人員檢查男性身體，女性自己是否也會有不舒服？其實，如果把男性和女性放到同等的天平上，性別平等的意識就會得到更多強化，也會更增強對女性的保護。此外，檢查身體一定要杜絕任何帶有侮辱、猥褻性質的語言和動作，應該明確對此類行為進行禁止，違反者將承擔法律責任。